при Российском
институте
современного
арбитража
при Российском
институте
современного
арбитража
Российский арбитражный центр при Российском институте современного арбитража опубликовал дайджест арбитражных новостей за последний месяц.
Назначение того же арбитра в связанных арбитражах: проблема или решение
Суд в Канаде отказался назначить того же арбитра, который уже рассмотрел спор из того же договора между сторонами (Aquanta Group Inc v Lightbox Enterprises Ltd [2022] OJ No 2319, 2022 ONSC 3036). В первом арбитраже обе стороны договорились назначить арбитра, который впоследствии вынес решение в пользу ответчика. Позднее истец инициировал новое арбитражное разбирательство, стремясь оспорить данный договор между сторонами по основаниям, которые не были предметом рассмотрения в первом арбитражном разбирательстве. Истец предложил назначить одного из нескольких кандидатов из списка (каждый из которых, как следует из судебного решения, обладает высокой квалификацией и авторитетом), тогда как ответчик настаивал на назначении того арбитра, что рассмотрел спор между сторонами ранее. Ввиду невозможности договориться стороны обратились в государственный суд для формирования состава арбитража в лице единоличного арбитра.
Главный аргумент истца против назначения того же арбитра заключался в том, что он не сможет объективно рассматривать второе дело между сторонами из-за тех обстоятельств, что стали ему известны в ходе первого арбитража. Ответчик, напротив, утверждал, что такой арбитр сможет лучше разрешить спор благодаря своим знаниям из первого арбитража, в том числе личным записям. Суд не согласился с этим доводом ответчика. Он отметил, что такие записи в таком случае должны быть раскрыты сторонам, что нарушит «тайну совещания» первого арбитражного разбирательства. По мнению суда, после вынесения решение арбитра должно рассматриваться и оцениваться без учета мнения такого арбитра. Несмотря на то, что суд отказался назначить того же кандидата, он согласился с позицией ответчика о том, что если в ходе последующих арбитражных разбирательств между сторонами возникает вопрос о применении res judicata, то оправдано назначение кандидатов, которые обладают опытом в судах, нежели кандидатов с коммерческим опытом. В списке кандидатур истца было два судьи в отставке, к которым суд предписал сторонам обратиться в алфавитном порядке.
Верховный суд США наконец рассмотрел вопрос о том, могут ли федеральные суды отказывать содействие по раскрытию доказательств для разбирательств в арбитраже по § 1782 Свода законов США. Суд счел, что указанное положение не распространяет свою силу на арбитражи, в том числе те, что сформированы в соответствии с инвестиционными договорами (BIT).
По мнению суда, термины «иностранный и международный трибунал» в данной норме относятся к такому органу, который «наделен государственной властью», будь то одно государство («иностранный») или несколько государств («международный»). Таким образом, стороны международных коммерческих или инвестиционных арбитражей не могут обращаться в суды США за оказанием содействия в получении доказательств.
Взглянуть одним глазком на арбитраж
В 2016 году пара, пожелавшая остаться анонимной, с помощью веб-сайта Airbnb на три дня забронировала кондоминиум, владельцем которого являлся Уэйн Натт. Впоследствии пара узнала, что Натт установил скрытые камеры по всему кондоминиуму, которые предположительно записывали всё, что происходило в комплексе. В связи с этим они обратились в суд с иском к Натту и Airbnb: против Натта – за вторжение (intrusion), против Airbnb – за обусловленное вторжение (constructive intrusion) ввиду того, что Airbnb не предупредил их об иных вторжениях в частную жизнь, имевших место ранее на других арендованных через Airbnb объектах, и против обоих совместно – за утрату супружеской общности (loss of consortium) (Doe v. Natt, 299 So. 3d 599, 610 (Fla. 2d DCA 2020)). Однако Условия предоставления услуг Airbnb включали положение об арбитраже, которое интегрировало Правила арбитража коммерческих споров и Дополнительные процедуры для споров, связанных с потребителями, Американской арбитражной ассоциации (ААА) при администрировании ею возникающих споров. В итоге, все стороны согласились, что пара была связана арбитражным соглашением. Но тогда возник вопрос, кто должен решать, являются ли требования пары к Airbnb арбитрабильными – суд или арбитр?
Суд первой инстанции в ответ на данный вопрос постановил, что, поскольку рассматриваемое положение об арбитраже интегрирует Правила ААА, то именно арбитру и определять арбитрабильность. Но с данным решением не согласился апелляционный суд, который отменил решение, аргументировав это тем, что (1) оговорка об арбитраже прямо не указывала, что именно арбитр должен решать вопрос об арбитрабильности и что (2) Правила ААА должны применяться только после начала арбитражного разбирательства.
В свою очередь Верховный суд Флориды решил обратиться к намерениям сторон и постановил, что включение в арбитражную оговорку Правил ААА представляет собой «чёткое и безошибочное» доказательство того, что стороны намеревались передать вопрос об определении арбитрабильности требований арбитру, таким образом подтвердив уже устоявшуюся практику по Федеральному акту об арбитраже.
Суд в Гонконге счел, что для установления намерений сторон передать споры из разных договоров в один форум, необходимо толковать положения о разрешении споров в договоре с учетом контекста (China Europe International Business School v Chengwei Evergreen Capital LP (formerly known as Chengwei Ventures Evergreen Fund LP) and Others [2021] HKCFI 3513).
Между H и G был заключен договор, по которому сторона H обязалась выполнить строительные работы для проекта G в Гонконге. Договор содержал соглашение о передаче споров в арбитраж. Условия договора также обязывали H предоставить гарантию в отношении системы гидроизоляции в форме отдельного документа, подписанного H, G и субподрядчиком или поставщиком H. Все споры по условиям гарантии передавались «в суды Специального административного района Гонконг» (Courts of Hong Kong Special Administrative Region). Когда между сторонами возник спор относительно этой гидроизоляционной системы, сторона G обратилась в арбитраж, утверждая о нарушении стороной H как договора, так и предоставленной гарантии. В свою очередь сторона H полагала, что состав арбитража не обладает компетенцией в отношении споров, вытекающих из гарантии. Гарантия предусматривала солидарную ответственность, следовательно, споры из нее не могли рассматриваться в арбитраже между H и G как вытекающие из основного договора между сторонами. Состав арбитража счел, что обладает компетенцией, поскольку арбитражное соглашение в договоре также распространялось на вопросы, возникающие из гарантии.
Cторона H обратилась в суд за отменой решения, опираясь на принцип о том, что разумные бизнесмены стремятся передать споры в один форум, сформулированный в известном деле Fiona Trust & Holding Corp v. Privalov, [2007] UKHL 40. Суд отменил решение, поскольку состав арбитража не обладал юрисдикцией рассматривать требования, предъявленные по гарантии. Суд опирался на то, что стороны предусмотрели в гарантии отличный от основного договора способ разрешения споров. По мнению суда, принцип из дела Fiona Trust применим только тогда, когда стороны договоров являются одними и теми же. В данном же случае третья сторона – субподрядчик Н – не была стороной договора.
Спорный прецедент: на стыке материального и процессуального права
Английский коммерческий суд отказал Индии в отмене частичного арбитражного решения по одиннадцатилетнему спору с Reliance Industries Limited, BG Exploration & Production India Ltd по нефтяным и газовым месторождениям Tapti и Panna Mukta у побережья Мумбаи.
Соглашения о разделе продукции содержали механизм совместного несения расходов и ограничивали суммы, которые Reliance и BG могли бы возместить с Индии на добычу нефти и газа. В 2010 году Reliance и BG подали иск по правилам ЮНСИТРАЛ против Индии, просив состав арбитража в том числе о толковании и применении положения о возмещении расходов к расходам, понесенным Reliance и BG.
В рамках длительного арбитража арбитры вынесли восемь частичных арбитражных решений по существу спора, три из которых Индия попыталась оспорить в английских судах. В рамках последнего решения состав арбитража применил принцип, установленный в деле Henderson v. Henderson. Данный принцип, изложенный в постановлении английского суда еще в 19 веке, запрещает сторонам ссылаться на аргументы, которые не рассматривались, но могли и должны были быть рассмотрены на более ранней стадии разбирательства.
В рамках процедуры отмены решения Индия ссылалась на то, что доктрина res judicata, включающая в себя подход, изложенный в деле Henderson v. Henderson, является частью материального, а не процессуального права. По мнению Индии, в связи с тем, что спорное соглашение регулировалось правом Индии, состав арбитража не мог применить принципы из дела Henderson v. Henderson, не продемонстрировав, что аналогичный подход существует и в Индии.
В своем решении суд пришел к выводу, что английское право явно указывает на то, что принцип из дела Henderson v. Henderson является процессуальным, и поэтому мог быть применим арбитром, так как местом арбитража является Англия. Суд также отметил, что принцип преследует цель ограничить количество злоупотреблений и повторяющихся процессов и аргументов как в рамках арбитража, так и в суде.
Влияние международной торговли на арбитраж
06.06.2022 Верховный суд США в деле Southwest Airlines Co. v. Saxon согласился с сотрудницей авиакомпании Латрис Саксон, оспаривающей необходимость рассмотрения ее требования о выплате заработной платы ей и ее коллегам в арбитраже, в связи с тем, что положения Федерального закона об арбитраже (FAA) не применяются к работникам, вовлеченным в торговлю между штатами или международную торговлю.
Латрис Саксон, контролер грузовых рамп, которая обучала и руководила сотрудниками рампы, загружавшими грузы в самолеты, подала групповой иск в суд к работодателю Southwest, несмотря на наличие арбитражного соглашения. Southwest попытался перенести спор с сотрудницей в арбитраж, однако Латрис полагала, что ее арбитражная оговорка неисполнима в силу положений FAA. Дело в том, что положения FAА о принудительном исполнении арбитражных соглашений не применяются к договорам о найме моряков, железнодорожников или любого другого класса работников, участвующих в международной торговле или торговле между штатами.
Перед судом встал вопрос, является ли Латрис, учитывая ее должность, лицом, принимающим участие в торговле между штатами. По мнению авиакомпании, изъятия из сферы действия FAA применялись только к лицам, которые физически перемещают товары через границы – пилотам, экипажем кораблей, машинистам, – однако грузчики и контролеры под данное исключение не попадают. Латрис же полагала, что FAA не должен применяться практически ко всем сотрудникам, участвующими в основной деятельности авиакомпании.
Верховный суд не согласился с обеими сторонами и занял достаточно сбалансированную позицию, придя к выводу что FAA не применяется к тем, кто «активно» участвует в перемещении товаров через границы или между штатами.
Данное решение не освобождает от арбитража всех сотрудников транспортных компаний, а лишь означает, что некоторые арбитражные соглашения могут не подлежать исполнению в соответствии с FAA, при этом такие соглашения могут быть исполнимы в соответствии с арбитражными законами штата.
Кто последний в очереди? Мне только назначить арбитра
В 2016 году заявитель по делу M/s Shree Vishnu Constructions v The Engineer in Chief, Military Engineering Service & Ors., SLP (C) No. 5306/2022, обратился в Высокий суд Теланганы с просьбой назначить арбитра в соответствии с Законом Индии об арбитраже и согласительной процедуре 1996 года. Данный закон предусматривает, что суд может назначить арбитра, если (i) стороны не смогли договориться об единоличном арбитре или если (ii) возникли проблемы в согласованной сторонами процедуре назначения арбитра. Соответствующее решение Высокого суда заявителю, однако, пришлось ждать аж до 2020 года.
В связи с возникшей ситуацией и общей обеспокоенностью судей из-за подобных задержек – они «уничтожают сам предмет и цель» арбитражного законодательства – Верховный суд Индии поручил всем Высоким судам в течение шести месяцев принять решение по заявлениям о назначении арбитров, находящимся у них на рассмотрении более года. Кроме того, судам также настоятельно рекомендуется рассматривать поступающие к ним заявления о назначении арбитров и выносить по ним решения в течение полугода.
Министерство железных дорог Индии на основании тендера заключило договор на производство и поставку 1871 вагона с компанией JIRL, предложившей наименьшую цену. Договор включал факультативное условие, которое предоставляло истцу право увеличивать/уменьшать заказанное количество вагонов до 30% от предусмотренного в договоре количества в течение всего срока действия договора без изменения цены договора и его условий. Впоследствии Министерство заключило договор на поставку 1075 вагонов со вторым участником тендера, предложившим наименьшую цену (компания L-2), по его стоимости. JIRL, не согласная с подобным ценообразованием, направила Министерству претензию с требованием установить единую цену на вагоны. Министерство в свою очередь воспользовалось своим правом на заказ дополнительного количества вагонов.
Сложившаяся ситуации привела стороны в арбитраж. Арбитр не согласился с позицией JIRL относительно неравного подхода к ценообразованию, однако посчитал, что распоряжение Министерства на дополнительную поставку вагонов по той же цене нарушает условия договора. В связи с этим состав арбитража пришел к выводу, что Министерство обязано компенсировать JIRL ущерб, причиненный ей в результате поставки дополнительных вагонов по цене ниже себестоимости их производства.
Министерство, не согласившись с выводами арбитра, обратилось за отменой принятого по делу арбитражного решения, ссылаясь, главным образом, на то, что арбитром были проигнорированы условия договора между сторонами.
Высокий Суд Дели, отменяя арбитражное решение, отметил, что в данном случае само решение основано на рассуждении арбитра о том, что условия договора не могут быть истолкованы буквально, если это противоречит здравому смыслу бизнес-отношений. Поскольку стороны изначально договорились о возможности дополнительного заказа вагонов по согласованной первоначально предложенной JIRL цене, арбитр не мог толковать это положение таким образом, чтобы лишить Министерство его права на такой заказ, даже если такое исполнение стало для JIRL коммерчески невыгодным. Суд посчитал арбитражное решение незаконным и противоречащим публичному порядку, поскольку арбитр не вправе был изменять условия заключенного между сторонами договора.
Между студией Warner Bros. и ее финансовым партнером Village Roadshow разгорелся спор о прокате фильма Матрица: Воскрешение. Village Roadshow обвиняет своего партнера в том, что тот организовал прокат фильма одновременно в кинотеатрах и на своей стриминговвой платформе HBO Max, чем причинил Village Roadshow убытки. Иск был предъявлен в Верховный суд штата Калифорния, однако судья принял решение, что требования должны быть рассмотрены в арбитраже.
Также судья отказался выдавать судебный приказ о предоставлении Village Roadshow сценариев, информации о бюджете и актерском составе фильмов, на финансирование которых имеет право компания. Дело в том, что по соглашению между Village Roadshow и Warner Bros. последняя обязана предоставлять указанные данные своему партнеру, чтобы он мог решить, хочет ли он софинансировать предложенные проекты. По утверждению истца, Warner Bros. на данный момент разрабатывает сиквел фильма «Я легенда», сериал «Вонка» и новую часть «Одиннадцати друзей Оушена», однако в нарушение договора не предоставила необходимую информацию партнеру.
Арбитражное решение, подтвержденное государственным судом, – это имущество
Именно такую позицию занял Апелляционный суд США по девятому округу в споре между Виталием Смагиным и Ашотом Егазаряном. Ранее, Виталий Смагин подал к Ашоту Егазаряну и 11 связанным с ним физическим и юридическим лицам иск в соответствии с Законом США «Об организациях, связанных с рэкетом и коррупцией» (RICO). Истец утверждал, что ответчики совершили незаконные действия с целью уклониться от исполнения арбитражного решения, вынесенного в пользу Смагина.
Арбитражное решение было вынесено еще в 2014 году, в соответствии с ним Ашот Егазарян должен был выплатить в пользу Виталия Смагина более 92,5 млн долларов США за хищение доли в торговом центре в Москве. В 2016 году Федеральный суд Центрального округа Калифорнии привел в исполнение это решение, что было очень кстати – годом ранее Сулейман Керимов и Ашот Егазарян урегулировали другое арбитражное разбирательство, в связи с чем последний должен был получить 198 млн долларов США. На часть этих денег рассчитывал и Виталий Смагин, однако Ашотом Егазаряном была создана цепочка из офшорных фирм, благодаря которой ему удалось избежать обращения взыскания на полученные деньги.
Суд первой инстанции отклонил иск посчитав, что истец не доказал нанесение вреда его имуществу на территории США, поэтому Закон RICO в данном случае неприменим. Однако апелляция указала, что арбитражное решение, приведенное в исполнение американским судом – это тоже имущество, а значит в данном споре нельзя исключить применение Закона RICO. Дело было направлено на повторное рассмотрение в суд первой инстанции.
Один к одному: сложности в установке волнореза в Ираке привели в арбитраж
3 июня 2022 года в Окружной суд США по округу Колумбия было подано заявление о признании и приведении в исполнение решения ICC по делу Archirodon Construction (Overseas) Co. Ltd. (Archirodon) v. General Company for Ports of Iraq(GCPI).
Спор возник из договора подряда, предусматривающего строительство причала и волнореза для Большого порта Аль-Фау в Ираке, который ко всему прочему признан самым большим в мире и занесен в Книгу рекордов Гиннесса.
Archirodon обратилось в ICC с требованием о взыскании 291 млн евро на дополнительные расходы и убытки, а также просило о продлении срока выполнения работ и возмещении 20 млн евро, удержанных в результате применения штрафных санкций за задержку примерно на 1095 дней в связи с различными обстоятельствами, препятствующими соблюдению сроков.
По результатам рассмотрения спора состав арбитража пришел к выводам, что
— Archirodon имеет право на продление срока на 726 дней, однако GCPI имела право на уменьшение цены договора на 10 % и взыскание с Archirodon 20 млн евро в связи с задержкой;
— нападения ИГИЛ в Ираке не являются форс-мажором, а Archirodon мог и предпринял разумные меры для смягчения угрозы для своей рабочей силы;
— проблема возможности проезда к строительной площадке также была разрешимой, поскольку существовали другие возможные маршруты к объекту – Archirodon мог отправить строительные материалы на лодке;
— состояние грунта действительно не соответствовало заявленному на дату проведения тендера, поэтому состав арбитража согласился с тем, что почвенные условия являются непредвиденными и, учитывая, что Archirodon компетентно выполнял подготовительные работы, взыскал с GCPI более 70 миллионов долларов США за дополнительные строительные материалы и за обрушения, связанные с грунтовыми условиями.
«Перетягивание одеяла» в Зоне 47: Индонезия против Ливии
Индонезийская энергетическая компания Medco подала иск в ICC против Национальной нефтяной компании Ливии. Основанием стал нефтегазовый проект стоимостью 900 млн долларов США, прерванный гражданской войной в Ливии.
Договор между компаниями предполагал разведку и раздел продукции на нефтяном месторождении, известном как Зона 47. Сообщается, что развитие Зоны 47 было прервано политической нестабильностью во время гражданских войн в Ливии в 2011 году и с 2014 по 2020 год.
Medco заявляет, что подала иск в ответ на попытки ливийской компании в нарушение договора разработать Зону 47 для единоличной выгоды и за то, что она помешала Medco в полной мере участвовать в разработке проекта.
Китайский конгломерат HNA проиграл арбитраж и находится на грани банкротства
Американская компании SLG обратилась за принудительным исполнением арбитражного решения на 185 млн долларов США против китайского конгломерата HNA.
Компании совместно управляли 44-этажным небоскребом в центре Манхэттена. После того как один из ключевых арендаторов здания покинул помещения, между инвесторами начались серьезные разногласия. По сути компании обвиняли друг друга в одном и том же – мошенничество и оказывание давления с целью завладеть полным контролем над зданием.
В итоге SLG обратилась в JAMS с иском о выплате по гарантийному соглашению с тремя аффилированными организациями HNA. Китайский конгломерат в свою очередь обвинял SLG в том, что она ввела NHA в заблуждение с целью заключения соглашения о совместном предприятии и гарантийного соглашения для того, чтобы в конечном итоге завладеть имуществом. Арбитр, рассмотрев спор, пришел к выводу о том, что HNA отказался от защиты от мошеннических действий до заключения контракта, когда подписал «абсолютную и безоговорочную» гарантию. Также состав арбитража отметил, что не находит действия американской компании неправомерными.
Китайский конгломерат находится в бедственном положении: на пике своего развития компания оценивалась более чем в 100 млрд долларов США, а сейчас она находится на грани банкротства с долгами, оцениваемыми в 170 млрд долларов США.
«Частота любви и исцеления» не помогла американской компании выиграть арбитраж
Калифорнийская компания Lovetuner, специализирующая на продаже флейт, исцеляющих своих хозяев с помощью частоты 528 герц, проиграла арбитраж по правилам ICDR.
Lovetuner обратилась с иском в апреле прошлого года к HeavenSeven и одному из ее швейцарских филиалов, а также к его руководителю Даниэлю Гренцнеру. Американская компания заявила о нарушении ответчиками соглашения о конфиденциальности и проектного контракта.
HeavenSeven в свою очередь заявила о том, что подпись Гренцнера на представленных истцом документах фальшивая. Стороны наняли своих экспертов и провели перекрестный допрос, прежде чем арбитр пришел к выводу о том, что подпись Даниэля Гренцнера действительно неаутентичная. В итоге иск Lovetuner был отклонен.
Дочерняя компания сингапурской компании Keppel KSES обратилась в ICC с требованиями к Управлению общественных работ Катара в связи с расторжением контракта на строительство очистных сооружений в Дохе. Иск оценивается в 126 млн долларов США.
В 2007 году KSES начал строительство очистных сооружений недалеко от Дохи. Уникальная в то время технология позволяла преобразовывать отходы в органические удобрения. Проект планировали завершить через 3 года, но фактически он был достроен лишь в 2015, а отдельные участки в 2017.
Спор возник, когда Управление общественных работ Катара расторгло договор с KSES и разработало новый контракт по обслуживанию очистных сооружений, хотя старый договор предусматривал 10-летний этап обслуживания после завершения строительства. Истец заявляет, что иск касается в том числе нарушений на стадии проектирования и строительства.
Государством называется, но государством не является
Апелляционный суд США по округу Колумбия отклонил заявление литовской компании о приведении в исполнение решения в размере 20 млн долларов США, вынесенного вильнюсским трибуналом против национальной авиакомпании Таджикистана, согласившись с тем, что суд первой инстанции не обладает персональной юрисдикцией в отношении таджикского флагманского авиаперевозчика Tajik Air.
Компания Skyroad начала процесс приведения в исполнение в США в 2020 году, заявив, что Tajik Air следует считать агентом таджикского государства и что суд обладает персональной юрисдикцией в соответствии с Законом США об иностранных суверенных иммунитетах.
Однако суд установил, что Tajik Air отделена от своего государственного владельца и, следовательно, арест на активы Таджикистана наложить невозможно. Суд постановил, что Skyroad не смогла доказать, что Таджикистан осуществлял «какой-либо специфический уровень государственного контроля» над авиакомпанией, что позволило бы суду признать личную юрисдикцию в соответствии с Законом США об иностранных суверенных иммунитетах.
Таким образом, суд пришел к выводу, что он не обладает персональной юрисдикцией в отношении Tajik Air.
Апелляционный суд одиннадцатого округа США отказал в удовлетворении ходатайства об отмене решения ICC, сославшись на свои предыдущие решения, несмотря на то что они противоречат решению Верховного суда.
Спор между гватемальскими компаниями Hidroelectrica Santa Rita (HSR) и AIC возник из контракта на строительство гидроэлектростанции в центральной Гватемале. Из-за протестов местных коренных общин договор был расторгнут, и HSR обратилась в ICC с требованиями возмещения убытков суммой 11 млн долларов США. Коллегиальный состав арбитража поддержал позицию истца, предписал AIC выплатить 7 млн долларов США аванса и проценты, а также отказал в привлечении гватемальского субподрядчика Novacom в качестве третьего лица.
AIC обратилась в окружной суд США с заявлением об отмене арбитражного решения в связи с превышением составом арбитража своих полномочий, включая отказ в присоединении третьего лица. Окружной суд отказал в отмене, сославшись на прецедент Апелляционного суда одиннадцатого округа, согласно которому явное превышение полномочий не является действительным основанием для отмены арбитражного решения.
Не согласившись с позицией окружного суда, AIC обжаловала решение. Апелляционный суд указал на то, что предыдущие решения апелляционного суда не соответствуют позиции Верховного суда по данному вопросу, однако суд в конфигурации из трех судей не может изменить сложившуюся практику и поэтому подтвердил решение суда первой инстанции. Суд также выразил надежду на то, что дело будет рассмотрено полным составом судей, который сможет привести практику в соответствие с подходом Верховного суда.
Суд в Сингапуре не нашел оснований для отмены решения в применении доктрины collateral estoppel
Суд в Сингапуре отказал в отмене решения, вынесенного по спору между инвесторами и Лаосом, в котором состав арбитража отказал в удовлетворении большинства требований на основании доктрины, которая не допускает повторное рассмотрение вопросов, поднятых и рассмотренных в ходе предыдущего разбирательства между сторонами, независимо от того, основаны ли такие разбирательства на одном и том же требовании (collateral estoppel).
Инвесторы утверждали, что такое решение состава арбитража нарушает их право быть заслушанными, а также публичный порядок. Суд не согласился с данными доводом. По его мнению, состав арбитража соблюдал процедуру арбитража, применяя доктрину: сторонам была предоставлены возможность представить свою позицию о ее применении. Такой вывод состава арбитража, по мнению суда, не влечет нарушение естественной справедливости, если в двух арбитражных разбирательствах возникают «общие вопросы», по которым уже принято решение в одном из них.
Суд во Франции установил, что срок исковой давности и условие о проведении переговоров, предположительно содержащиеся в двустороннем инвестиционном договоре между Канадой и Венесуэлой, относятся к вопросу о допустимости заявленного требования (admissibility of the claims), а не к компетенции состава арбитража (jurisdiction).
В ходе арбитража состав арбитража счел, что по части требований в соответствии с инвестиционным договором истек срок исковой давности, однако удовлетворил требования, возникшие по другому периоду, сочтя действия государства незаконной экспроприацией. По мнению государственного суда, состав арбитража принял решение по вопросу допустимости рассматриваемых требований, а не по вопросу о его компетенции. Соответственно, данный вывод состава арбитража не может рассматриваться как возражения о компетенции состава арбитража на этапе отмены решения.
Предполагаемое несоблюдение условия о необходимости проведения переговоров, по мнению суда, также является вопросом о допустимости. Соответственно, он не может быть рассмотрен на этапе отмены решения.
Еще одним аргументом заявителя об отсутствии компетенции у состава арбитража было то, что положение договора об урегулировании споров распространяется на споры, связанные с действиями, которые предположительно нарушили договор и привели к убыткам для истца-инвестора. Для государства эта формулировка означала, что наличие причинно-следственной связи между предполагаемым нарушением и предполагаемыми потерями было юрисдикционным требованием. Этот аргумент также не убедил суд. Напротив, судьи отметили, что такое прочтение «было бы эквивалентно обусловливанию компетенции состава арбитража обоснованностью иска».
Кроме того, суд рассмотрел довод заявителя о том, что состав арбитража вышел за пределы своих полномочий при определении справедливой рыночной стоимости инвестиций и периода оценки. Государство утверждало, что суд проигнорировал соглашение сторон о том, что компенсация должна рассчитываться на основе справедливой рыночной стоимости инвестиций, вместо этого предпочел полагаться на комбинацию трех методов оценки. Состав арбитража счел, что расчет, согласованный сторонами, был бы гипотетическим, поскольку ни одна компания, обладающая каким-либо знанием о политической ситуации в Венесуэле, не инвестировала бы в ее золотодобывающий сектор на дату оценки в 2011 году. Поэтому состав арбитража решил объединить три метода оценки. По мнению суда, комбинируя эти три метода оценки, состав арбитража не отступил от соглашения сторон; скорее, арбитры пытались определить справедливую рыночную стоимость с помощью комбинированного подхода, что не влечет вывод о превышении ими своих полномочий.
Плохой день, чтобы наложить арест на имущество
В многолетнем споре между Казахстаном и семьей Стати последние понесли сразу два ощутимых поражения. Раннее состав арбитража SCC присудил братьям Анатолю и Габриэлю Стати 543 млн долларов США. При этом во исполнение арбитражного решения был наложен арест на акции зарегистрированной в Нидерландах казахской нефтегазовой компании стоимостью практически в 10 раз больше присужденной суммы.
Апелляционный суд Гааги, однако, постановил, что акции компании пользуются государственным иммунитетом, так как целью ее деятельности является увеличение национального благосостояния Республики Казахстан, и снял арест. Интересно отметить, что шансов на сохранение ареста акций у семьи Стати было мало – в декабре 2021 Верховный суд Нидерландов постановил, что решение SCC было получено мошенническим путем.
Практически в тот же день Брюссельский суд отказался приостанавливать процесс по взысканию убытков с семьи Стати за наложение ареста на активы Национального фонда Казахстана на территории Бельгии. Раннее Апелляционный суд Брюсселя постановил, что арбитражное решение было получено мошенническим путем и снял арест с имущества Казахстана в Бельгии. Семья Стати обжалует это решение в Верховном суде Бельгии и пыталась приостановить процесс по взысканию убытков за наложение ареста на период этого разбирательства, однако потерпела неудачу.
Взятки не помогли получить контроль над рудником
ICSID принял решение по спору между BSG Resources и правительством Гвинеи о праве на разработку крупнейшего в мире железорудного месторождения. Состав арбитража признал отсутствие компетенции на рассмотрение данного спора, но при этом указал в решении на наличие убедительных доказательств получения BSG Resources прав на разработку месторождения с помощью подкупа.
Так, по мнению Состава арбитража, жена бывшего диктатора Гвинеи получила от BSG Resources как минимум 9,5 млн долларов США. При этом взятки выплачивались и другим должностным лицам Гвинеи. Интересно отметить, что нынешнее правительство Гвинеи подавало встречный иск к BSG Resources, требуя возмещения ущерба за нарушение законов страны, однако арбитры посчитали, что чиновники Гвинеи сами участвовали в коррупционной схеме.
Миллионом больше, миллионом меньше
Британская компания Smartmatic, которая создаёт и внедряет системы электронного голосования, обратилась в МЦУИС в соответствии с инвестиционным соглашением с Венесуэлой с иском на сумму 1,5 млрд долларов США.
В 2017 году Венесуэла использовала технологии Smartmatic в ходе выборов членов Национальной учредительной ассамблеи. Smartmatic, изучив официальный отчет Национального избирательного совета, обвинил государство в фальсификации результатов выборов, а точнее в превышении явки избирателей более чем на 1 миллион человек. Также британская компания утверждает, что Венесуэла угрожала ее активам и жизням сотрудников, чтобы вынудить Smartmatic согласиться с результатами выборов.
Микрорайон без вывоза мусора не удался
Испанская строительная компания Comervi подала в МЦУИС иск на сумму 407 млн евро против Марокко в связи с сорванным проектом по строительству двух городов-спутников.
Договор предусматривал строительство трех жилых комплексов, которые Comervi должна была продать третьим лицам в рамках инициативы «Город без трущоб», запущенной Марокко в 2004 году. Инициатива была направлена на разгрузку городских центров путем создания прилегающих городов-спутников.
Comervi обвиняет Марокко в том, что государство не организовало необходимую инфраструктуру для функционирования жилого комплекса, а также не изменило городское планирование. В итоге, то, что планировалось сделать «городом мечты», по словам Comervi, сократилось до нескольких изолированных зданий, в которых нет службы вывоза мусора и которые окружены нелегальными рынками.
Вышел в свет 7-й выпуск сборника статей «Новые горизонты международного арбитража»
Российский институт современного арбитража опубликовал 7-й выпуск сборника статей «Новые горизонты международного арбитража».
Сборник олицетворяет собой результат огромной работы, проведенной в рамках подготовки к Российскому арбитражному дню (РАД) – одной из самых масштабных арбитражных конференций в России, – и включает в себя научные труды участников конференции. Несмотря на то, что в 2022 году сама конференция не состоялась, было принято решение сохранить сборник в традиционном формате. Читателям предлагается ознакомиться с актуальными вопросами и проблемами в области коммерческого и инвестиционного арбитража и медиации, а также нетривиальными и любопытными способами их решения. В сборник вошли статьи, посвященные инвестиционному арбитражу, в том числе понятию инвестиции в эпоху цифровой экономики, а также оговорке о «периоде охлаждения» (cooling-off period). Кроме того, авторы рассмотрели с новых ракурсов традиционно спорные процессуальные вопросы международного арбитража: право, применимое к арбитражному соглашению, антиарбитражные меры в отношении санкционных споров и использование гибридных процедур (арб-мед-арб) в контексте международного арбитража.
Антиплагиат для арбитражных решений
Пользователи социальной сети LinkedIn заново открыли для себя исследование 2020 года, которое пыталось ответить на вопрос, самостоятельно ли написаны арбитрами решения, вынесенные в рамках инвестиционных арбитражей. Суть исследования можно кратко свести к следующему.
Отобрав для анализа 9 наиболее активных арбитров, выступавших в качестве председателей составов арбитражей, и будучи вдохновлёнными исследованием коллег в рамках ВТО, где авторы пришли к выводу о значительной роли секретариата при написании докладов третейских групп, авторы настоящего исследования использовали метод сравнения арбитражных решений с тремя научными статьями, постановлениями и иными решениями, написанными арбитром не в качестве председателя. Данный перечень, по мнению исследователей, наиболее ярко демонстрирует стилистику председателей составов арбитражей, поэтому он был использован в качестве исходной точки для проведения сравнительного анализа.
Указанные документы совместно с моделью машинного обучения, основанной на прогнозировании, и анализом первых слов в предложении, служебных слов, таких как «a», «by», «if», «of», «their», «who», длины предложения, используемых знаков препинания (всё упомянутое работает как своеобразные отпечатки пальцев, уникальные для каждого арбитра), позволили исследователям оценить, было ли решение написано при участии других арбитров и/или ассистентов и секретарей арбитражного учреждения.
В результате, авторы исследования заключили, что разница между академическими работами и процессуальными постановлениями в сравнении с арбитражными решениями значительна. Кроме того, даже в рамках одной работы конкретного председателя имеются существенные стилометрические отклонения. Авторы предложили этому три объяснения: 1) оценке мог помешать «сторонний шум» в виде цитат, ссылок на что-либо и т.п.; 2) текст решения мог быть сильно изменён боковыми арбитрами; 3) председатель мог сменить ассистента состава арбитража в ходе процесса. И хотя сами исследователи признают, что использованные ими методы оказались неидеальными, нельзя не отметить, что начало подобным исследованиям положено и что в будущем, вероятно, мы ещё неоднократно сможем увидеть исследования, посвящённые вопросам авторства и оригинальности арбитражных решений.
Провести медиацию – и на все четыре стороны
В недавнем исследовании 2019 года были оценены 4 стратегии поведения при проведении процедуры медиации и их результаты в долгосрочной и краткосрочной перспективах.
Среди выделенных стратегий были указаны следующие тактики: выявление потенциальных решений участников медиации, нейтральное предложение решений самим медиатором, рефлексия и множественные закрытые встречи со сторонами медиации.
В рамках выявления решений самими участниками медиации стороны предлагают друг другу идеи и участвуют в мозговом штурме в поисках наиболее подходящего решения, которое может сработать. С точки зрения краткосрочных результатов, стороны отмечали, что при использовании данной методики они слышали и понимали аргументы друг друга, брали на себя ответственность и в случае необходимости приносили извинения, при этом сохраняя полный контроль над процессом, в котором медиатор лишь помогал им достичь согласия. Долгосрочные результаты также радовали своей положительной динамикой – изменяя подход к конфликту, они добивались улучшения своих отношений с другой стороной, что в итоге приводило к меньшей необходимости для обращения в суд за приведением в исполнения выработанного решения.
Ситуация оказывалась менее радужной при нейтральном предложении решений самим медиатором: особых краткосрочных результатов не отмечалось, а в долгосрочной перспективе стороны были не удовлетворены согласованным решением, которое вдобавок не работало, и отказались советовать кому-либо обращаться к медиации для разрешения конфликтов.
Другой эффективной стратегией оказалось рефлексия – выявление и анализ эмоций и интересов сторон, – в ходе которого медиатор эмпатично обобщает или пересказывает позицию стороны другой стороне. В краткосрочной перспективе это приводило к повышению у сторон чувства справедливости и заботы о них, поскольку их аргументы были услышаны, повышалась и эффективность самого участника процесса, и в его ходе участники говорили друг с другом, приносили друг другу извинения и брали на себя ответственность. Особых изменений в долгосрочной перспективе участники не отмечали.
Наименее успешным и наиболее негативным опытом осуществления медиации для участников являлось чрезмерное использование конфиденциальных встреч с одной из сторон, где совместные встречи занимали меньше времени, чем закрытые совещания. Поскольку медиатор полностью контролирует процесс медиации и её результат, в течение короткого времени начала медиации у сторон возникало чувство бессилия, негативного восприятия конфликта, несправедливости и невозможности вынесенного решения. Лучше не становилось и спустя долгое время – сохранялись неудовлетворённость собственной эффективностью, отношением к другой стороне, возникало ощущение, что медиатору безразличен конфликт и сама сторона. При использовании данной стратегии велика вероятность, что стороны вернутся в суд за принудительным исполнением решения в течение следующего за медиацией года.
Исследование публичного порядка в международной арбитражной практике
Исследование Моник Сэссон, опубликованное в Журнале Международного Арбитража и основанное на анализе решений национальных судов, имеющихся в базе данных Kluwer Arbitration Database, показало, что возражения, основанные на публичном порядке, были выдвинуты заявителями в 44% случаев приведения в исполнения арбитражных решений и в 38% случаев их отмены. Доля решений, по которым суд согласился с этими возражениями составила всего 19% и 21%, соответственно. Однако количество случаев, когда возражения, основанные на публичном порядке, были поддержаны судом, как указывается в исследовании, нельзя считать незначительным.
Отмечается, что при толковании категории публичного порядка суды придерживаются широкого или узкого подхода. Так, широкий подход, в целом подразумевает, что за судом сохраняется право разрешать вопросы, касающиеся публичного порядка, возможность исследовать основания публичного порядка и решать, имело ли место нарушение фундаментальных принципов, даже если состав арбитража вынес решение по тому же вопросу. Согласно узкому подходу, суды связаны мнением состава арбитража по вопросу публичного порядка. По мнению автора исследования, возражение относительно противоречия арбитражного решения публичному порядку представляет собой своего рода «всеобъемлющее» возражение. Решения, в которых суд согласился с этим возражением, как правило, очень подробные и касаются экстраординарных моделей поведения, с которыми не часто приходится сталкиваться на практике. Однако анализ показал, что есть и такие решения, в которых суды, основываясь на нарушении публичного порядка направляют арбитражные решения на пересмотр по существу спора, хотя такое развитие событий, как считает автор, таит в себе риски для международного арбитража.
Проект федерального закона, размещенный на едином портале проектов нормативных актов, предусматривает введение новых правил в отношении арбитража ad hoc, а также расширяет компетенцию Министерства юстиции в области регулирования арбитража.
Так, предлагается закрепить требование к арбитрам ad hoc о наличии 10-летнего опыта разрешения гражданско-правовых споров. Также расширяется круг споров, которые не могут быть рассмотрены такими арбитрами: это споры с участием физических лиц, государственных органов, публично-правовых образований, а также споры, влекущие внесение изменений в публично-значимые реестры.
В случае, если решения арбитра неоднократно отменялись или суды отказывали в выдаче исполнительного листа на его решения, законопроект предлагает включать такого арбитра в реестр недобросовестных арбитров. Ведение реестра предлагается доверить Минюсту, а более четкие критерии включения в него пока отсутствуют. При этом, если «недобросовестный» арбитр вынесет решение в рамках арбитража ad hoc, оно будет считаться вынесенным с нарушением процедуры (законопроект, однако, не уточняет, будет ли распространятся это правило на решения арбитра, вынесенные им до включения в реестр).
Дополнительно проект уделяет внимание таким темам, как финансирование третьей стороной и обеспечительные меры. Предлагается установить, что сторона, в интересах которой осуществляется финансирование арбитража третьими лицами, обязана незамедлительно раскрыть факт такого финансирования другой стороне и составу арбитража. Арбитражное соглашение, согласно предлагаемым нормам, может содержать оговорку о праве постоянно действующего арбитражного учреждения определить порядок принятия обеспечительных мер до формирования состава арбитража.
Арбитраж в Нигерии: новый законопроект об арбитраже и медиации
Изменения в регулировании арбитража коснулись и Нигерии, где недавно был принят новый законопроект об арбитраже и медиации.
После подписания нового закона президентом, сторонам арбитража станут доступны такие институты, как внешнее финансирование арбитража, назначение чрезвычайного арбитра, возможность принятия срочных обеспечительных мер судом, возможность принудительного исполнения обеспечительных мер.
В то же время неоднозначным является положение законопроекта, представляющее сторонам возможность по их соглашению пересмотреть арбитражное решение, если местом арбитража является Нигерия.
Летняя Академия РИСА «Арбитраж от А до Я: от соглашения до исполнения»
Российский институт современного арбитража приглашает специалистов начинающего уровня принять участие в Летней академии «Арбитраж от А до Я: от соглашения до исполнения». Академия проводится с 8 по 13 августа 2022 года в очном формате.
В рамках курса слушатели изучат ход арбитражного разбирательства поэтапно: начиная от составления арбитражной оговорки и заканчивая исполнением арбитражного решения в государственном суде. Преподаватели Летней академии поделятся не только теоретическими знаниями, но и ценным практическим опытом: в рамках курса слушатели узнают, как успешно провести переговоры, составить исполнимое арбитражное соглашение, подобрать арбитра, представлять доказательства в арбитраже и многое другое.
Академия пройдет в очном формате, язык обучения – русский, максимальное количество слушателей – 20 человек. Заявки на участие принимаются до 8 июля 2022 года.
Подать заявку на участие можно по ссылке.
Заявка на участие включает в себя общие сведения о потенциальном участнике, резюме и мотивационное письмо. В мотивационном письме просим указать, как полученные знания об арбитраже помогут вам в будущем и в карьере.
Арбитраж космических споров: какие механизмы доступны для компаний?
6 июля 2022 года Космическая Арбитражная Ассоциации (Space Arbitration Association) организует дискуссию в онлайн формате, в ходе которой эксперты обсудят доступные механизмы разрешения споров для космических компаний. Мероприятие пройдет на английском языке. Вы можете бесплатно присоединиться к нему, зарегистрировавшись по ссылке.
1 июня 2022 года открылась регистрация участников и арбитров на VI Всероссийский студенческий конкурс по арбитражу корпоративных споров им. В.П. Мозолина. Ежегодно Конкурс объединяет сотни студентов юридических вузов из десятков регионов России, что делает его одним из крупнейших и наиболее престижных студенческих соревнований.
В преддверии Конкурса с 1 сентября по 2 октября 2022 года по всей России пройдут предварительные раунды Конкурса, участие в которых позволит командам получить ценные советы арбитров, а также подготовиться к выступлению в отборочных и финальных раундах Конкурса.
В этом году фабула Конкурса затрагивает вопросы определения применимого материального права, ответственности за действия бывшего сотрудника, классификации спора в качества корпоративного или договорного, нарушения положений договора о конфиденциальности.
Подать заявку на участие, ознакомиться с Фабулой дела и Правилами Конкурса можно по ссылке.
