Арбитражный дайджест (сентябрь)

Вильям Хогарт

Рассмотрение дела Бэмбриджа палатой общин, 1729

Арбитражный дайджест (сентябрь)

Российский арбитражный центр при Российском институте современного арбитража опубликовал дайджест арбитражных новостей за последний месяц.

События в сфере альтернативного разрешения споров

Юбилей Российского арбитражного центра

В этом году Российский арбитражный центр при Российском институте современного арбитража отмечает свой первый юбилей! Мы благодарны всем, кто поддерживает нашу деятельность, и предлагаем отпраздновать вместе эту скромную, но очень важную для нас дату.

Мы стремимся к тому, чтобы вся наша деятельность, будь то администрирование споров, организация студенческих конкурсов или мероприятий, всегда отвечала высокой социальной цели. В этот раз мы решили поддержать инициативу Всемирного фонда дикой природы (WWF) «Стражи леса». Проект направлен на сохранение первозданных лесов, где нет дорог, вырубок и поселений. На данный момент в первозданном виде сохранилась лишь одна пятая часть всех лесов России, но каждый год их становится меньше. Уже к началу следующего столетия Россия может потерять все первозданные леса, если вовремя не принять меры.

Именно по этим причинам наше мероприятие будет организовано в формате благотворительного вечера в поддержку WWF России и проекта «Стражи леса».

В рамках благотворительного вечера будет проводиться аукцион в поддержку WWF России, в ходе которого будут выставлены лоты от Романа Бевзенко, Рустема Мифтахутдинова, а также самого Всемирного фонда дикой природы (WWF).

Мероприятие состоится 14 октября 2021 в 19:00 в отеле «Метрополь» (Театральный проезд, д. 2).

Дресс-код: Black Tie, Black & White (по возможности).

Мероприятие является платным.

Стоимость участия – 10 000 рублей (при приобретении более чем 4 билетов от организации действует специальная цена 7 500 рублей).

В рамках благотворительного вечера 70 % от стоимости билетов будут перечислены в WWF России. Для регистрации и оплаты билетов просим заполнить регистрационную форму.

В честь юбилея мы выпустили отчет о деятельности РИСА и РАЦ за 5 лет в цифрах и лицах, с которым можно ознакомиться здесь. Отчет сильно отличается от привычного ежегодного формата и включает в себя многочисленные отзывы от сотрудников и арбитров РАЦ, а также участников проектов и мероприятий.

Четвертый конкурс научных работ по гражданскому праву Condicio iuris 2021–2022

Вестник экономического правосудия РФ и Юридический институт «М-Логос» объявили о начале приема заявок на четвертый конкурс научных исследований по частному праву «Condicio iuris». Конкурс проводится при поддержке Российского института современного арбитража.

Конкурсантам предлагается представить научные статьи по проблематике российского частного права. Срок представления текстов статей — до 28 февраля 2022 года включительно. Победители будут объявлены в конце мая 2022 года на Закон.ру. За призовые места участники будут вознаграждены денежными премиями, возможностью опубликования исследования в Вестнике экономического правосудия РФ, а также бесплатными подписками на юридические издания и сертификатами на образовательные программы.

Конференция GAR Live: Moscow 2021

12 октября 2021 в Москве пройдет конференция GAR Live: Moscow 2021. В программу конференции включены вопросы для панельных дискуссий по различным аспектам арбитража как способа разрешения споров. Планируется обсуждение вопросов соотношения и взаимодействия публичного права и арбитража, проблем при разрешении финансовых споров и споров по инфраструктурным проектам, а также состояния и перспектив арбитража на Ближнем Востоке. В качестве модераторов выступят Дмитрий Дякин (Рыбалкин, Горцунян и Партнеры) и Стивен Финицио (WilmerHale), а среди спикеров упомянуты ведущие российские и международные специалисты в области арбитража.

Премуты Конкурса им. В.П. Мозолина

В сентябре в четырех регионах страны состоялись предварительные раунды V Конкурса по арбитражу корпоративных споров им. В.П. Мозолина, участие в которых позволило командам получить ценные советы арбитров, подготовиться к выступлению в отборочных и финальных раундах Конкурса, а также получить дополнительные баллы.

В течение двух недель Российскому институту современного арбитража удалось провести несколько десятков раундов, в которых приняли участие более ста арбитров со всей России. Это было бы невозможно без помощи организаторов региональных премутов: Гаврина Дениса (Директор Института права и предпринимательства УРГЮУ), Гимадрисламовой Олеси (доцент кафедры гражданского права БашГУ), Савельева Сергея (партнер, Saveliev, Batanov & Partners), Фадеевой Елены (ведущий менеджер основных образовательных программ БФУ).

Напоминаем, что регистрация на Конкурс для команд доступна до 3 октября 2021 года. Также можно зарегистрироваться в качестве арбитра Конкурса или тренера.

III Международная междисциплинарная научно-практическая конференция «Медиация: современность, инновационность, технологичность»

23-24 сентября 2021 в Санкт-Петербурге состоялась III Международная междисциплинарная научно-практическая конференция «Медиация: современность, инновационность, технологичность».

Российскими и иностранными представителями правовой науки, практикующими юристами, судьями и медиаторами обсуждались вопросы об урегулировании споров с публичным элементом, с участием кредитных организаций, в налоговых отношениях, в сфере градостроительной деятельности, здравоохранении и инвестиционных проектах путем медиации.

Трансляция конференции (День 1 и День 2) доступна на YouTube-канале Санкт-Петербургского государственного университета.

Арбитражная практика

Трудно найти и легко потерять: канадский суд не признал арбитражную оговорку с сайта заключенной, потому что заблудился в онлайн-ссылках

Интересную позицию для юристов в системе общего права и компаний, использующих свой веб-сайт для размещения договорных условий, которые прямо не включены в контракты, выразил суд Манитобы в деле Razar Contracting Services Ltd v. Evoqua Water Technologies Canada Ltd. et al., 2021 MBQB 69. В своем решении суд пришел к выводу, что отсутствие прямого закрепления арбитражной оговорки в контракте может привести к печальному последствию в виде ее неисполнимости.

Спор возник между субподрядчиком Razar Contracting Services Ltd и компанией Evoqua Water, заключившим договор субподряда по расширению завода по переработке картофеля, в связи с просрочкой исполнения обязательств и неоплатой счетов.

В заявках на закупку Evoqua ссылалась на размещенные на своем веб-сайте общие условия договора, с которыми контрагент соглашался при заключении договора. Среди таких условий – и Evoqua не делала на этом акцент – была и арбитражная оговорка, предусматривавшая разрешение любых споров путем арбитража с местом арбитража в г. Питтсбург, Пенсильвания. Президент Razar не смог ознакомиться с арбитражной оговоркой по ссылке в сети «Интернет», а в ответ на инициированное Evoqua арбитражное разбирательство обратился в суд.

Суд, исследовав материалы дела и запрос Evoqua о прекращении судебного разбирательства ввиду арбитража, установил, что простой ссылки на положения на сайте (которые, к тому же, находятся в разных разделах и содержат нечеткие и непонятные формулировки) недостаточно для заключения арбитражной оговорки – необходимо подписание соглашения обеими сторонами или подтверждение его заключения при обмене документами. Кроме того, по мнению суда, отсутствовало совпадение воль сторон (meeting of minds), которое необходимо для заключения договора в системе общего права, а также доказательства того, что Evoqua оказывала контрагенту помощь в установлении содержания арбитражной оговорки.

Раскрытие доказательств через механизм статьи 1782 Свода законов США: есть ли шанс внести ясность?

В марте 2021 стало известно, что Верховный суд США рассмотрит вопрос о том, могут ли федеральные суды отказывать содействие по раскрытию доказательств в международном коммерческом арбитраже (Servotronics Inc. v. Rolls-Royce PLC, et al.). Применимость механизмов статьи 1782 Свода законов США к международному коммерческому арбитражу уже давно является предметом для дискуссии и причиной для противоречивой судебной практики.

Шанс прояснить данный вопрос вновь упущен: заявитель отозвал своё ходатайство в связи с прекращением дела в ближайшее время, а Верховный суд США уже исключил из своего календаря назначенное на 5 октября слушание. Видимо, все поданные международным арбитражным сообществом amici curiae не получат должного внимания.

Тем не менее, точка в этой истории явно не поставлена. Стало известно, что шанс пролить свет на толкование статьи может появиться по другому делу – разбирательству между Литвой и Российским Фондом защиты прав инвесторов в иностранных государствах в связи с возмещением убытков из-за якобы национализации правительством Литвы банка Bankas Snoras (Fund for Protection of Investors’ Rights in Foreign States v. The Republic of Lithuania). Российская сторона сообщила о своем намерении обратиться к Верховному суду США с запросом доказательств для арбитража против Литвы через механизм упомянутой ранее статьи до 7 октября 2021 года.

M&A сделка, где М – медицина, A – арбитраж

Американская фармацевтическая компания Perrigo заявила о победе в арбитражном разбирательстве, рассмотренном по регламенту Бельгийского центра для арбитража и медиации, против бельгийский компании Alychlo (Perrigo Company PLC and Perrigo Ireland 2 v. Alychlo NV and Holdco I BE NV).

Спор возник в 2014 году в связи с мошенничеством и нарушением Alychlo предоставленной гарантии, касающейся финансовых документов, в ходе сделки на 4,3 млрд долларов США по приобретению бельгийского поставщика товаров для здоровья Omega Pharma, которым Alychlo владела.

Состав арбитража пришёл к выводу о том, что продавцы – Alychlo и её контролирующий акционер – несут солидарную ответственность за нарушение в виде намеренного сокрытия информации в процессе заключения сделки, которое повлекло значительные убытки Perrigo после закрытия сделки.

Предположительно, данный спор стал одним из самых крупных фармацевтических споров, рассмотренных в Бельгии: для его разрешения потребовались пять недель устных слушаний, допрос 27 свидетелей, а сумма присуждённой компенсации составила около 350 млн евро.

Национальная стрелковая ассоциация Америки промахнулась с иском против JAMS

Спор возник в связи с тем, что в деле с Национальной стрелковой ассоциацией Америки (NRA), администрируемом арбитражным институтом JAMS, был назначен арбитр, не раскрывший связи с представителем стороны-оппонента NRA, о которых NRA узнала при необычных обстоятельствах (The National Rifle Association of America v. JAMS, Inc. and Winston & Strawn LLP, District of Columbia Court of Appeals, No. 2021-CV-0079

За несколько недель до устного слушания по спору между NRA и неназванным оппонентом арбитр направил электронное письмо со статьей расистского содержания 39 получателям. Представитель NRA, которая, по ошибке оказалась среди адресатов, исследовала всех адресатов и обнаружила среди них и представителя своего оппонента по арбитражному разбирательству. Вдобавок к указанным обстоятельствам арбитр также вынес постановление, согласно которому Ассоциация должна была выплатить противоположной стороне аванс на покрытие издержек.

NRA незамедлительно ходатайствовала об отводе и замене арбитра, и JAMS удовлетворил данное ходатайство. По запросу Ассоциации арбитражный институт сообщил, что арбитр раскрыл свое 20-летнее знакомство с представителем оппонента NRA, однако указал, что не контактировал с представителем с 2019 года, когда началось арбитражное разбирательство.

В июле 2020 года NRA обратилась в Верховный суд округа Колумбия с иском против упомянутого представителя и JAMS, указывая, что арбитражное учреждение должно было раскрыть связи между арбитром и представителем и что назначать данного арбитра для рассмотрения спора не следовало. Также NRA обратило внимание и на тот факт, что арбитр разделяет расистские взгляды.

Суд отклонил иск NRA, а также отстранил JAMS от участия в деле на основании доктрины иммунитета арбитражного учреждения. По мнению судьи, в данном споре отсутствовали доказательства, каким-либо образом связывающие представителя с арбитражем. NRA с данным решением не согласилась и подала жалобу в Апелляционный суд округа Колумбия.

Истцы по делам «Один пояс – один путь» разошлись с компетенцией в ICC как в море корабли

Две турецкие компании занимались строительством автомагистрали на территории Казахстана в рамках инициативы «Один пояс – один путь». Контракты на строительство включали положения о разрешении споров, согласно которым спор должен быть сначала рассмотрен комиссией по разрешению споров (dispute adjudication board), а затем в порядке арбитража.

В 2016 году подрядчики впервые столкнулись с трудностями при строительстве дороги: непредставление необходимых чертежей дорожным комитетом Министерства инвестиций и развития Казахстана осложнялось непредвиденными природными условиями (местность представляла собой обширные болотистые участки).

Членом комиссии по разрешению споров было рассмотрено несколько претензий подрядчиков (всего их было подано шесть), однако по некоторым из них решения были вынесены с большим опозданием.

В 2017 году, недовольные результатом работы члена комиссии, турецкие компании обратились в ICC (Doğuş İnşaat ve Ticaret A.Ş and Gulsan Insaat Sanayi Turizm Nakliyat T.A.S. v. The Kazakhstan Committee of Roads of the Ministry of Investment and Development, ICC Case No. 22877/MHM/HBH (C-22878/MHM)). Состав арбитража отклонил большинство исков по причине нарушения досудебного порядка: турецкие подрядчики не подали в комиссию по разрешению споров уведомление о несогласии (notice of dissatisfaction), как было предписано процедурой. Также в нарушение условий договора турецкие компании повторно заявляли одни и те же требования в последующих претензиях.

В итоге, по остальным искам состав арбитража присудил подрядчикам 7,2 млн долларов (изначально было заявлено около 200 млн долларов), а также обязал стороны самостоятельно нести расходы на арбитражное разбирательство. Затраты обеих сторон, включающие затраты на экспертов, двухнедельные слушания, поездки в Казахстан, составили почти 16 млн долларов.

Африканские страсти

Зарегистрированная в Южной Африке компания Трансазия, чья материнская компания принадлежит российскому миллионеру, обратилась с иском к ЮАР по причине того, что южноафриканская компания якобы присвоила себе 30 млн долларов США (TransAsia Minerals Ltd v. Republic of South Africa).

В 2010-2012 годах российская компания совместно с инвестиционной компанией 11 Miles Investments заключила договор купли-продажи прав на добычу в рамках соглашения с горнодобывающей компанией Umsobomvu Coal. Однако, по словам российской компании, на сегодняшний день Трансазия так и не получила лицензию на добычу полезных ископаемых, поскольку генеральный директор горнодобывающей компании при поддержке государства присвоил себе права на добычу, которые должны были перейти Трансазии.

В ходе разбирательства в национальных судах  между Трансазией и 11 Miles Investments с генеральным директором Umsobomvu Coal горнодобывающая компания заявила о том, что аннулировала соглашение о продаже. Генеральный директор Umsobomvu Coal добился вынесения промежуточного арбитражного решения в свою пользу с целью скорейшего приведения его в исполнения судами ЮАР. Против данного решения выступила Трансазия, которая подала встречный иск о срочном приостановлении приведения решения в исполнение и его пересмотре, добиваясь запрета продажи генеральным директором Umsobomvu Coal права собственности на добычу полезных ископаемых.

Если ситуация не изменится в ближайшее время, российский инвестор намерен инициировать международный арбитраж на 400 млн долларов США в соответствии с двусторонним инвестиционным договором между Россией и ЮАР 1998 года.

Калифорнийские работники готовы к труду и арбитражу

Девятый окружной апелляционный суд США в Сан-Франциско отменил решение суда первой инстанции, ограничивавшее действие большинства положений билля АВ51 Законодательного собрания штата Калифорния. Указанный закон предусматривал запрет требовать от работников обязательного разрешения трудовых споров в порядке арбитражного разбирательства, что суд первой инстанции посчитал нарушением Федерального акта об арбитраже США.

Апелляционный суд не согласился с такой трактовкой закона и указал, что арбитраж является «вопросом договора, а арбитражное соглашение должно быть добровольным и согласованным». Соответственно, калифорнийский закон, запрещающий требовать от потенциальных или нынешних работников согласия на арбитраж под условием трудоустройства, не нарушает федеральное законодательство.

Калифорния не первый штат, пытающийся ужесточить трудовой арбитраж. В 2017 году Верховный суд США отменил ограничение на трудовой арбитраж в ряде штатов указав, что власти не могут выборочно признавать арбитражные соглашения недействительными из-за неправильного составления.

Европейский суд общей юрисдикции сравнил арбитраж с государственным судом

В объединенном деле DEI v Commission (T-639/14 RENVT-352/15, T-740/17) Европейский суд общей юрисдикции отменил решение Еврокомиссии, отказавшейся проверять арбитражное решение по спору между государственным поставщиком электроэнергии (DEI) и заводом Mytilinaios об установлении льготных тарифов в соответствии с договором 1960 года, действие которого прекращалось в 2006 году.

В феврале 2004 года DEI уведомил контрагента о намерении расторгнуть договор. Предшественник завода Mytilinaios, Alouminion, оспорил данное решение в местном суде, который принял обеспечительные меры, приостановив прекращение действия контракта до тех пор, пока спор между DEI и Alouminion не будет разрешен.

В рамках арбитражного соглашения 2011 года DEI и уже Mytilinaios договорились поручить разрешение своего спора Регулирующему органу Греции. Созданный в соответствии с правом Греции и арбитражным соглашением арбитражный трибунал вынес решение, устанавливающее тариф на электроэнергию, который будет применяться к Mytilinaios.

Оспаривающий данное арбитражное решение DEI полагал, что подобным образом Mytilinaios получил государственную помощь, так как установленные решением тарифы оказались гораздо ниже рыночных. Еврокомиссия отказалась проверять арбитражное решение указав, что помощь не относилась к действиям государства и не предоставила Mytilinaios избирательного преимущества.

Европейский суд не согласился с мнением Еврокомиссии, указав, что проведение арбитражного разбирательства в соответствии с процедурой, предусмотренной законом, приравнивается к разбирательству в государственном суде. Соответственно, оно должно проверяться на предмет предоставления государственной помощи наравне с обычными судебными решениями.

Доказательства коррупции как веское обстоятельство

Международный коммерческий суд Сингапура рассмотрел дело об отмене двух арбитражных решений, вынесенных в соответствии с двусторонними инвестиционным договорам между Лаосом и Нидерландами, а также Лаосом и Китаем.

В 2021 году сразу несколько споров возникло между Лаосом и инвесторами – владельцами казино и клубов с игровыми автоматами, которые заявляли об экспроприации их инвестиций. Хотя формально споры не зависели друг от друга, в них проводилось совместное слушание, в ходе которого арбитры заслушали аргументы сторон о юрисдикции состава арбитража. Накануне слушания по существу оба дела были приостановлены, поскольку сторонам удалось заключить соглашение (settlement deed), содержащее условия о порядке их действий для урегулирования существующих разногласий, а также о возобновлении арбитражей в случае, если это не удастся. В п. 34 указанного соглашения было установлено, что в случае возобновления арбитражей обе стороны не могут заявлять новые требования и доказательства.

Планам урегулировать споры вне арбитража было не суждено сбыться. Инвесторы инициировали возобновление процедуры арбитража после того, как Лаос допустил существенное нарушение условий данного соглашения. В ходе данного арбитража Лаос намеревался представить доказательства, которые подтверждали причастность самих инвесторов к коррупции, взяточничеству и мошенничеству. Лаос утверждал, что у состава арбитража сохраняется компетенция принять доказательства даже в свете п. 34 соглашения сторон.

Арбитры пришли к выводу, что подобные доказательства даже в свете соглашения сторон – веское обстоятельство для состава арбитража, которое нельзя не учесть. В конечном итоге, состав арбитража отклонил требования инвесторов, сочтя что их действия в Лаосе были недобросовестными и незаконными с финансовой точки зрения.

Не согласившись с подобным подходом, инвесторы обратились за отменой решений. Однако Международный коммерческий суд Сингапура поддержал выводы арбитров, отметив, что никакие соглашения сторон не могут помешать составу арбитража рассмотреть доказательства коррупции, тем самым ограничив их компетенцию.

Новости инвестиционного арбитража

Золотая лихорадка

Итальянский брокер на рынке ценных бумаг Рауль Линарес Саноха, а также принадлежащие ему компании Intresor (Перу) и Aram Asset Management (нидерландский остров Кюрасао), вместе образующие единый механизм по приобретению, хранению, транспортировке и экспорту золота из Перу, подали иск на сумму 65 млн долларов США против Перу в соответствии с правилами ЮНСИТРАЛ (Raúl Linares Sanoja, Aram Asset Management and Intresor v. Republic of Peru).

Спор возник в результате серии уголовных дел против Aram Asset Management и конфискации таможенным и налоговым органом Перу партии из 18 золотых слитков стоимостью в 1,9 млн долларов США после прохождения слитками всех таможенных проверок и химического анализа.

По заявлениям инвесторов, власти Перу изменили соответствующую документацию, в результате чего слитки стали принадлежать третьему лицу-должнику по налоговым обязательствам, а также обвинили инвесторов в отмывании денег с помощью экспорта якобы незаконно добытого золота и возбудили уголовные дела против них по обвинениям в коррупции.

Герцами по воде писано

Многолетний спор между французским спутниковым оператором Eutelsat и Мексикой о резервировании спутниковой ёмкости для использования правительством с ценой иска в 120 млн долларов США завершился победой Мексики (Eutelsat S.A. v. United Mexican States, ICSID Case No. ARB(AF)/17/2).

В 2014 году Eutelsat выкупил в Мексике за 831 млн долларов США оператора трех спутников, чье телекоммуникационное покрытие охватывало большую часть Северной и Южной Америки. Однако впоследствии Мексика потребовала зарезервировать часть мощностей спутника для правительственных передач, создав, таким образом, «государственный резерв» мегагерц (363 МГц, примерно 7 % от всей ёмкости спутников). Eutelsat этот резерв не мог ни использовать самостоятельно, ни продавать третьим лицам и, по мнению инвестора, он был выше, чем у конкурентов оператора. Обсуждения в ходе многочисленных встреч представителей государства и оператора, в рамках которых представители Мексики убедили Eutelsat, что постепенно государственный резерв будет сокращен, не были задокументированы.

В 2017 году оператор обратился с иском в МЦУИС в соответствии с Дополнительным протоколом к Вашингтонской конвенции (ICSID Additional Facility Rules) – Мексика ратифицировала Вашингтонскую Конвенцию только в 2018 году. Тем не менее, трибунал посчитал, что неписаные обещания не могут создать разумных ожиданий у инвестора или доказать существование произвольного обращения.

Боливар не выдержит Канаду

Зарегистрированная в Канаде авиакомпания Air Canada начиная с момента заключения между Канадой и Венесуэлой соглашения о воздушном транспорте в 1990 году совершала полёты в последнюю, при этом прибыль от рейсов конвертировалась из боливаров в доллары США по курсу, установленному специальной правительственной комиссией Венесуэлы. В 2014 году комиссия изменила указанный курс, а на фоне протестов, связанных с борьбой между Николасом Мадуро и Хуаном Гуайдо за пост президента Венесуэлы, авиакомпания приостановила авиасообщение с г. Каракас. В итоге, когда к 2016 году Венесуэла не обработала 15 запросов Air Canada на обмен валюты, эквивалентных примерно 50 млн долларов США, авиакомпания обратилась в МЦУИС с иском (Air Canada v. Bolivarian Republic of Venezuela, ICSID Case No. ARB(AF)/17/1).

Венесуэла возражала против компетенции арбитражного трибунала: по ее мнению, спор следовало рассматривать на основании соглашения о воздушном транспорте, а не двустороннего инвестиционного договора 1996 года между Канадой и Венесуэлой (ДИД). Кроме того, государство обосновывало свой отказ от обмена валюты отсутствием в то время доступных долларовых резервов.

Состав арбитража отклонил юрисдикционные возражения Венесуэлы о применимости соглашения о воздушном транспорте в связи с наличием прямого волеизъявления сторон о применении ДИД и об отказе Air Canada от права на арбитраж из-за вступления сторон в переговоры. Трибунал также отметил, что право на свободный перевод средств является «императивным правом» инвестора, соответственно, и ожидания Air Canada в отношении такого перевода были правомерными. При этом состав арбитража установил, что в соответствующий период другие авиакомпании получали платежи от Венесуэлы.

В связи с этим, трибунал МЦУИС вынес дополнительное решение на сумму 26 млн долларов США в пользу Air Canada, сократив начальные требования инвестора на сумму, которая Венесуэла получила бы при использовании одного из двух «официальных дополнительных обменных курсов иностранной валюты», существовавших в марте 2014 года.

Европейский суд расширительно истолковал свою юрисдикцию

Европейский суд вынес знаковое решение, которое может оказать влияние на многие арбитражные разбирательства. Суд ЕС постановил, что он обладает юрисдикцией выносить решения по инвестиционным спорам, возникающим из Договора к энергетической хартии (ДЭХ), даже в случае, если спор возник вне рамок правового поля ЕС, поскольку ДЭХ является частью правопорядка Евросоюза.

Европейский суд вынес данное решение в контексте арбитражного разбирательства между украинской компанией и Молдавией (Energoalians TOB v. Republic of Moldova) в парижском апелляционном суде, к которому стороны обратились с запросом о толковании ДЭХ. При этом ни одна из сторон спора, ни сам французский суд не добивались вынесения решения по вопросу права, применимого в рамках ЕС, –  Еврокомиссия наряду с государствами-членами Евросоюза самостоятельно вмешались в разбирательство.

Суд отметил, что факт подписания ДЭХ не только членами ЕС, но и иными государствами не может исключать юрисдикцию суда, а стороны спора выбрали Париж в качестве места арбитража, согласившись, соответственно, на применение права ЕС. Что касается непосредственно запроса, с которым стороны изначально обратились к французскому суду, Суд ЕС решил, что под термином «инвестиция» в рамках ДЭХ не подразумевается долг, возникающий из договора купли-продажи электроэнергии без какого-либо вклада инвестора в принимающее государство, таким образом поддержав позицию Молдавии.

Арбитражного управляющего допустили в инвестиционный спор

В споре между Латвией и латвийским банком (AS PNB Banka, Grigory Guselnikov and others v. Republic of Latvia, ICSID Case No. ARB/17/47), требования бывшего руководства которого основываются на необоснованном, по их мнению, признании банка несостоятельным, состав арбитража вынес промежуточное постановление, которым позволил арбитражному управляющему, назначенному властями Латвии, представлять интересы банка.

Спор возник в 2017 году после заявления PNB Banka о том, что действия национальных регуляторов нарушали двусторонний инвестиционный договор между Великобританией и Латвией. В 2019 году после указания Европейского центрального банка Латвийская Комиссия рынка финансов и капитала приостановила действие лицензии банка и инициировала процедуру банкротства, которое затем было подтверждено и латвийским судом. В следующем году к иску банка присоединились его мажоритарный акционер – гражданин Великобритании российского происхождения – и его семья.

Понимая щекотливость ситуации, состав арбитража принял во внимание очевидный конфликт интересов, в связи с чем разделил представительство по делу. В отношении требований о действиях латвийского финансового регулятора и признании банка несостоятельным его интересы представляет бывшее руководство, по остальным требованиям – арбитражный управляющий.

Дополнительно руководству банка предоставлена возможность вновь поднять вопрос об отстранении арбитражного управляющего от дела при возникновении обстоятельств, заставляющих усомниться в его беспристрастности и в отсутствии давления со стороны властей.

Саудовская Аравия впервые одержала победу в ICSID

Саудовская Аравия отпраздновала свою первую победу в споре с французским инвестором Makae по иску в 570 млн долларов США (MAKAE v. Saudi Arabia MAKAE Europe SARL v. Kingdom of Saudi Arabia, ICSID Case No. ARB/17/42). Спор возник после того, как в середине 2000 года Министерство торговли и промышленности Саудовской Аравии предприняло ряд мер, которые привели к тому, что инвестор был вынужден закрыть ряд магазинов и ресторанов в стране. Кроме того, владелец компании подвергся уголовным преследованиям и аресту, и в результате к 2005 году инвестиции потеряли свою ценность.

В 2017 году инвестор обратился с иском в МЦУИС. Ключевым обстоятельством дела, установленным составом арбитража, был факт отсутствия фактического контроля истца (Makae) над инвестициями в Саудовской Аравии. Основателю Makae, кувейтскому бизнесмену, принадлежало 100 % акций компании Makae Trading Establishment, которая и действовала в Саудовской Аравии, а также 49 % акций самой Makae. Соответственно, в ходе арбитражного разбирательства, Makae признала, что не владела Makae Trading Establishment, однако утверждала, что осуществляет де-факто контроль над ней.

Тем не менее, трибунал пришел к выводу, что Makae не принимала стратегические решения относительно инвестиций, не заключала договоры от своего имени, а ее владелец не вел переговоры в качестве директора.

Арбитражные новости

Регламент ЮНСИТРАЛ для ускоренной процедуры арбитража вступил в силу

19 сентября 2021 года вступил в силу Регламент ЮНСИТРАЛ для проведения ускоренной процедуры арбитража. Регламент подготовлен Рабочей группой II ЮНСИТРАЛ, которая должна завершить работу над пояснительной запиской к нему в ходе 74-й сессии.

Регламент стал результатом продолжительной работы арбитражного сообщества над лучшими практиками для проведения арбитража в течение короткого периода времени, где гарантируется как эффективность, так и надлежащая правовая процедура.

Рабочая группа IBA исследует вопрос о привилегиях как основании для исключения доказательств

Статья 9.2 (b) Правил Международной Ассоциации Юристов (IBA) по получению доказательств в международном арбитраже предусматривает, что состав арбитража по ходатайству стороны или по своей инициативе исключает из доказательств или подлежащих предоставлению документов любой документ, заявление, устные показания или протокол осмотра на основании юридического запрета или привилегии в силу правовых или этических норм, которые состав арбитража сочтёт применимыми.

В целях единообразного понимания указанной статьи IBA создала рабочую группу, которая должна определить, какие именно привилегии влекут применение статьи 9(b). Ожидается, что уже в следующем году группа выпустит доклад с результатами исследования.

Обзор практики Young IMA по вопросам арбитража за I полугодие 2021 года

Комитет по взаимодействию арбитража и государственных судов в составе Бориса Глушенкова и Александра Черешнева под руководством сопредседателя Young IMA Дмитрия Андреева подготовил обзор практики российских государственных судов по вопросам арбитража. Комитет на регулярной основе отбирает, формулирует и систематизирует интересные позиции российский судов по вопросам арбитража, что позволяет не только участниками Комитета, но и всем читателям следить за актуальной судебной практикой в этой сфере.

В новом обзоре рассмотрена судебная практика по антиисковым обеспечительным мерам о запрете иностранного арбитража, уступке прав из арбитражного решения, злоупотреблению сторонами институтом арбитража в попытке обойти закон.

Становитесь членом Young IMA, чтобы участвовать в подготовке обзоров и быть в курсе последних тенденций судебной практики!

Новые члены в SIAC

Международный арбитражный центр Сингапура (SIAC) объявил об изменениях в составе совета дирек-торов и арбитражного суда. В состав совета директоров вошло пять новых членов, включая Люси Рид, которая также займет позицию Президента арбитражного суда вместо Гари Борна, чей срок полномочий истек.

Помимо этого, в суд SIAC были назначены девять новых членов, одним из которых стал Дмитрий Дякин, став первым членом суда из России.

Путеводители ICLG и GLI по разрешению споров в судах и в арбитраже

Российский арбитражный центр подготовил краткие путеводители 2021 года по российскому законодательству о международном арбитраже, а также о судебных разбирательствах и разрешении споров (издатели – ICLG и GLI соответственно). Страны, по которым выпущены путеводители, включают США, Англию и Уэльс, Францию, Германию, Италию, Испанию, Швецию, Швейцарию, Китай, Гонконг, Россию и многие другие.

На противоположных арбитражных полюсах

Эквадор после присоединения к Конвенции МЦУИС, о котором мы рассказали в дайджесте за июнь, вновь делает шаг навстречу проабитражному подходу: 26 августа вступил в силу Регламент к закону об арбитраже и медиации.

Новый закон поддержал арбитраж в сфере государственных закупок, а именно: ввел ограничения на обязательное предварительное согласие генерального прокурора на включение арбитражных оговорок в государственные контракты, предписал включать текст арбитражного соглашения в проекты контрактов, расширил круг арбитрабильных споров, связанных с государственными закупками.

Остальные положения Регламента также иллюстрируют проарбитражный подход: в частности, новый закон устанавливает, что отмена арбитражных решений является крайней мерой и что национальные суды должны придерживаться принципа минимального вмешательства. Положения Регламента, отражающие общепринятую арбитражную практику во всем мире, повышают вероятность открытия новых арбитражных центров в Эквадоре.

Однако не все страны идут по пути смягчения требований к арбитражу. Так, например, стало известно о недавно принятом египетским парламентом законе, который уполномочивает Верховный Конституционный суд осуществлять надзор за конституционностью решений, принятых международными организациями, учреждениями или иностранными судами и нацеленных на приведение в исполнение против Египта. Дополнительно закон дает право премьер министру просить Конституционный суд признать указанное решение недействительным. Хотя из проекта закона было исключено положение, позволяющее признавать недействительными арбитражные решения, эксперты опасаются, что широкая трактовка принятых положений затронет и их.

Авторы:

  • Валерия Бутырина

  • Арина Акулина

  • Екатерина Бубнова

  • Маргарита Дробышевская

  • Михаил Макеев

  • Регина Еникеева

  • Светлана Грубцова